“量刑反制定罪”往往意味着罪名定性错误,而
我们倡导的例外情形实际上定罪和量刑两个方面高
度协调并且正确适用。质言之,寻衅滋事罪基本法定
刑最高为五年某种程度上也有些许的道理: 一是寻衅
滋事罪出于寻衅动机,比一般的犯罪在主观上更加恶
劣; 二是寻衅滋事罪不仅侵害个人利益,而且侵犯社
会法益; 三是寻衅滋事罪以情节恶劣、严重或者造成
严重混乱为要件,说明社会危害性较大。
寻衅滋事罪必须具备寻衅动机,但是这并不代表
其他罪名就不能出于寻衅动机,寻衅动机实际上无法
有效区分故意伤害罪和其他一般罪名,最典型的例子
就是寻衅滋事过程中致人重伤或者死亡,寻衅滋事罪
已经无法规制,往往只能转而适用故意伤害罪或者故
意杀人罪,这时故意伤害罪或者故意杀人罪是包含了
寻衅动机的故意伤害罪或者故意杀人罪。另外根据
笔者补充性辅助地位的立场,尽管一个犯罪行为同时
符合寻衅滋事罪( 暗含着具备寻衅动机的主观内
容) ,也符合其他普通罪名,但是还是应当优先适用
其他普通罪名,既然允许适用其他普通罪名,那就意
味着其他普通罪名并不排斥寻衅动机。举例而言,甲
在某水果市场上以扰乱他人生意作为要挟,强拿硬要
多家商户财物 4000 余元,影响恶劣。有论者分析的
思路是,尽管甲侵犯了他人财产所有权,并且达到敲
诈勒索罪数额较大的标准,但是因为该案发生在水果市场,具有公共性质,使多家商户遭受财产损失,也使
消费者无法消费,所以,相比而言甲对社会秩序造成
的危害更为严重,应当定寻衅滋事罪。[
21]笔者不敢苟
同,该论者认为社会秩序法益重要性超过个人财产法
益,而且实际上运用了想象竞合犯的原理,但是笔者
基于补充性辅助地位的主张和立场,仍然坚持认为应
当优先适用普通罪名即敲诈勒索罪。当然,其论述对
甲的主观动机并没有进行考量和阐述,实属疏漏,因
为要想定寻衅滋事罪必须具备流氓动机或者寻衅动
机。然而,即便甲具备了寻衅动机,在符合敲诈勒索
罪的构成要件时,笔者仍然主张定敲诈勒索罪。
寻衅滋事客观归罪有一个重要表现,那就是明明
可以成立故意伤害罪未遂的一些行为统统科以寻衅
滋事罪,而对动机、目的、罪过内容和形态在所不论。
当故意伤害有轻微伤的故意,造成轻微伤的结果时,
学界、实务界都存在误解,普遍认为此时不构成犯罪,
这是错误的,因为此时可以按照自诉案件处理。公安
机关对于该情况如果可以认定为属于寻衅动机、随意
殴打以及情节恶劣,理所当然地应当以寻衅滋事罪立
案处理,如果欠缺寻衅滋事罪构成要件,那么可以给
以治安处罚处理,治安处罚也不会影响自诉的提出和
进行。当故意伤害有轻伤故意,造成轻伤结果时,构
成故意伤害罪,虽然同时有可能还符合寻衅滋事罪的
犯罪构成,但是笔者主张原则上仍然定故意伤害罪,
不轻易染指寻衅滋事罪这个“口袋罪”。故意伤害有
轻伤故意,但是造成轻微伤,如果不认为是故意伤害
( 轻伤) 未遂,那就违背了主客观一致的原则,是客观
归罪化和唯结果归罪化的重要体现。如果情节轻微,
可以根据《刑法》第 37 的规定,作免予刑事处罚处
理。事实上,根本就找不到按照故意伤害轻伤未遂处
理的实际案例,这似乎成了司法惯例,实务中要么就
不按照故意伤害罪处理而直接认为无罪,要么想方设
法套用寻衅滋事罪等罪名。是故,笔者提倡不被传统
错误观念和做法所束缚,大胆适用故意伤害未遂,符
合刑法规定和法理精神,唯有此,才能真正做到罪刑
法定以及罪责适应。另外,故意伤害主观上有重伤故
意,客观上有可能未造成任何伤害、造成轻微伤、轻
伤、重伤或者致人死亡结果。在没有发生重伤害结果
仅仅发生轻微伤的情况下,应当以故意伤害( 重伤)
未遂定罪量刑。肖传国雇凶伤害案就是适例,肖传国
因为方舟子和方玄昌在网络等媒体质疑其学术成果,雇凶殴打两人,造成方玄昌轻微伤,方舟子本来完全
可以定故意伤害罪却转向于寻衅滋事罪,忽视或者回
避了行 为 人 主 观 上 根 本 没 有 寻 衅 动机等实际情
况。[
22]故意伤害在主观上不能够判断是轻伤害故意
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